В кредитных договорах прописываются ковенанты – это специальные обязательства для заемщиков. Предлагаем 15 самых популярных финансовых ковенант, на которые банки обращают особенно пристальное внимание.

Кредитные риски - важные составляющие работы любого коммерческого банка. Для снижения их влияния на бизнес-процессы, банки вводят в кредитные договоры специальные обязательства для заемщиков. Эти обязательства называются ковенантами. Почему они важны банкам? Рассмотрим самые популярные из них.

Что такое ковенанты

Ковенанты - это специальные условия, цель которых - защищать банк и запрещать заемщику предпринимать действия, которые могли бы негативно повлиять на вероятность возврата кредита». Однако, надо отличать неисполнение обязательств по возврату долга по кредитному договору и техническое неисполнение обязательств по кредиту, которое наступает при нарушении ковенант. То есть заемщик может исправно вносить платежи за кредит и проценты по нему, но нарушение ковенант позволит банку ввести против заемщика санкции, потребовать досрочного погашения долга или потребовать выполнения других действий, указанных в договоре.

Ковенанты устанавливаются только письменно, в договоре. Все устные ограничения, не прописанные в договоре - ковенантами не являются и исполнению не подлежат.

Ковенанты делят на три группы: активные, пассивные и финансовые. Еще иногда выделяют ограничительные ковенанты (использую при реорганизации предприятий) и право вето.

Финансовые ковенанты простыми словами – это обязательства заемщика поддерживать финансовые показатели на том уровне, о котором просит банк. Это своего рода рычаг, с помощью которого кредитное учреждение контролирует финансовую активность своего клиента.

Активные ковенанты – это гарантии от компании-заемщика в том, что она обязуется выполнять требуемые банком действия. Например, активным обязательством можно считать обещание организации следить за актуальностью распорядительных документов.

Пассивные обязательства имеют ровно противоположный механизм. В этом случае предприятие гарантирует, что не будет выполнять те или иные действия. К примеру, организация обещает банку, что на время сотрудничества сохранит за собой определенный вид деятельности и не станет его менять.

Скачайте и возьмите в работу :

15 самых важных финансовых ковенант

1. Обязательство соблюдать соотношение общей суммы основного долга по кредитам, займам и облигациям к , объему прибыли до вычета налогов, процентов и прочих платежей. Каждый банк устанавливает свое значение. Этот ковенант обычно применим только для крупных компаний, которые формируют официальную бухгалтерскую отчетность по отчетным периодам. В кредитном договоре обязательно должен быть прописан алгоритм расчета этого показателя.
2. Размер кредитных обязательств не должен превышать определенный уровень. Более простое, по сравнению с предыдущим условие, которое может применяться в том числе для малого и среднего бизнеса. Минусы этого финансового ковенанта - это статический показатель, который ограничивает возможности роста компании при наличии такого запроса на рынке.
3. Предоставить залоговое обеспечение. Ковенант может включать требование оформить все необходимые документы на залог, например, недвижимость, в случае, если эти документы еще не оформлены, либо высвобождаются из-под залогового обеспечения в другом банке. Этот показатель усиливает обеспечение кредита.
4. Привлечение кредитов в других банках возможно только с письменного разрешения банка-кредитора. Используется для защиты от потери заемщиком финансовой устойчивости вследствие неадекватной долговой нагрузки и рискованного или агрессивного ведения бизнеса ().
5. Закрыть имеющиеся счета в сторонних банках и не открывать там новые счета до окончания срока кредитования. Применяется с целью контроля за денежным оборотом заемщика. Применение этого ковенанта спорно, так как может вызвать санкции со стороны Федерального антимонопольного комитета за недобросовестное ограничение конкуренции и отмену этого требования. Тем не менее, он регулярно используется в практике заключения кредитных договоров.
6. Требование проводить определенный объем денежных оборотов через счета банка. Этот ковенант также усиливает контроль банка за денежным оборотом заемщика. Банк таким образом получает постоянный доступ к информации о положении дел на счетах своего клиента и в случае нарушения условий, оперативно принимать меры к снижению риска.
7. Соглашение о безакцептном списании средств. В случае, если заемщик «забывает» провести платеж, банк проводит безакцептное списание, причем не только со счетов заемщика в своем банке, но и в других банках. Этот ковенант нацелен на поддержание высокой финансовой дисциплины и прогнозируемости поступления платежей без задержек.
8. Обязательство поддерживать определенный уровень материальных активов, не отчуждать активы выше определенной стоимости, ограничить ведение инвестиционной деятельности и капитальные затраты, сумм выплачиваемых дивидендов должны быть согласованы с банком, запрет приобретения непрофильных активов. Ковенанты призваны поддерживать прогнозируемое финансовое состояние заемщика, которое вследствие изменения указанных показателей, может снизиться из-за нестабильных денежных потоков. А это увеличивает риск невозврата кредита. .
9. Ковенант, обязывающий вести обычную деловую деятельность, проводить оплату налоговых обязательств, не менять профиль деятельности компании и не предпринимать действия, которые могут изменить основной вид деятельности, не проводить слияния и поглощения (исключая такие действия внутри предприятия), застраховать имущество, риски и ответственность в объеме, достаточном для ведения бизнеса. Эти обязательства позволяют сделать бизнес заемщика более ответственным и ограничить его возможности по ведению рискованных операций.
10. Ковенант, позволяющий незамедлительно требовать досрочного возврата кредита в случае нарушения сроков проведения платежей, реорганизации, ликвидации или банкротства бизнеса, нарушение других финансовых ковенантов. Также может быть прописан запрет на действия, которые могут привести к задолженностям за пределами обычной деловой деятельности заемщика. В этом случае банк прямо прописывает за собой право прекратить действие договора или ввести санкции и штрафы.
11. Обязанность сохранить состав топ-менеджмента на период действия кредитного договора. Условие применяется в том случае, если ведение бизнеса критично зависит от действующего менеджмента предприятия. Здесь учитываются деловые связи, возможности использования административного ресурса и другие способности управленцев.
12. Регулярно предоставлять в банк финансовую отчетность не позднее обговоренного срока по установленным стандартам. Отчетность должна быть написана на языке и в форме (печатном или электронном) указанном в кредитном договоре, а также аудирована рекомендованной аудиторской компанией. Обеспечить надлежащее ведение бухгалтерского учета, предоставить кредитору доступ к финансовой и иной информации. Банк изучать финансовую отчетность заемщика с целью более полного контроля над текущими кредитными рисками.
13. Незамедлительно предоставлять информацию обо всех судебных процессах, коммерческих спорах, исках и претензиях государственных органов, невыплатах налоговых платежей. Используется для повышения финансовой дисциплины заемщика, а также для контроля количества денежных претензий к заемщику.
14. Своевременное предоставление в банк необходимых лицензий на ведение определенной деятельности, в том числе, если лицензия продлевается. Этот ковенант может быть установлен в случае, если такая лицензия заканчивает срок действия в период предоставления кредита.
15. Все операции с партнерами, поставщиками, дилерами и любыми другими заинтересованными сторонами должны проводиться в строгом соответствии с действующим законодательством. Данная ковенанта страхует кредиторов от последствий незаконной деятельности заемщика и возможных преследований со стороны правоохранительных органов.

Как контролировать соблюдение финансовых ковенантов с помощью Excel

Если банк включил в кредитный договор финансовые ковенанты, воспользуйтесь готовой моделью в Excel, которая вычисляет ковенанты на основе финансовых планов.

Расчет

Ковенант = Чистый долг / EBITDA

В этой формуле под чистым долгом понимают остаток задолженности по кредитам и займам за вычетом остатка денежных средств и их эквивалентов. А EBITDA – это показатель прибыли предприятия до вычета процентов, налогов, амортизационных отчислений.

Правила применения ковенантов

Банки должны придерживаться определенных правил, когда устанавливают ковенант. Проверьте, правильно ли ваш банк подобрал условия для вашего предприятия.

Правило 1. Применять индивидуальный подход

Нельзя устанавливать одни и те же условия для разных компаний. Возможно, ковенанта и вовсе не потребуется, если договор кредитования заключили на непродолжительный срок, и у компании хорошая кредитная история.

Правило 2. Прописывать условия ковенанты в договоре

Компания вправе не выполнять требования, которые банк выдвинул устно. Все должно быть оформлено на бумаге. Клиенту нужно подтвердить подписью, что он ознакомился с условиями кредитного учреждения.

Правило 3. Установить точный срок выполнения

В кредитном договоре банку необходимо показать соки контроля ковенанта. Кроме того, должен быть ответственный сотрудник, который будет контролировать, как организация выполняет условия.

Правило 4. Установить четкие условия

Условия банка не должны быть двусмысленными. Все трактовки нужно приписать так, чтобы клиент понимал, о чем именно идет речь.

Правило 5. Определить штрафные санкции за нарушение

Банку нужно определиться, какое наказание последует, если компания нарушит условия ковенанты.

Наказание за невыполнение ковенанта

Если компания нарушит ковенант, вероятнее всего, кредитное учреждение применит к ней санкции. Какое именно наказание ждет организацию, определит банк. Фактически у него есть четыре варианта действий. Сложно сказать, какое из них страшнее для предприятия. Варианты мы показали в таблице.

Таблица . Виды санкций за нарушение ковенанта

Важно! Далеко не всякое нарушение ковенанта позволяет кредитному учреждению требовать досрочно вернуть кредит. Все зависит от того, на сколько значительным было нарушение. Например, если организация сдала финансовую отчетность по требованию банка на несколько дней позже, тут же просить ее вернуть долг неразумно.

Косвенно на то, что кредитное учреждение не вправе требовать подобное, указывал Президиум ВАС (п. 3 информационного письма от 13.09.2011 № 147). Он призывал банки не злоупотреблять правом.

Преимущества кредитных ковенантов

У ковенантов есть свои минусы. Например, если ковенант устанавливает банк, то он фактически вмешивается в работу компании. Это может негативно сказаться на ее деятельности. Например, если банк запретить организации привлекать деньги конкурентов – иных банковских учреждений. Но от ковенантов все же больше плюсов.

Фактически банк, когда устанавливает жесткие требования, держит организацию в тонусе. Компания знает, что если ее финансовые показатели значительно просядут, ей нужно будет вернуть банку долг раньше срока. Поэтому фирма будет всеми силами стараться, как минимум, поддерживать показатели на том же уровне.

Кроме того, банк может потребовать от компании не менять топ-менеджмент, пока действует договор. Таким образом, компания будет учиться работать с теми ресурсами, которые у нее уже есть. Частая смена персонала и порядка работа может сказаться в негативную сторону.

Если банк заметит негативные явления в работе компании, которые могут отразиться на платежеспособности компании, он сообщит ей. Это еще один плюс. Возможно, фирма сама не заметит каких-то промахов.

Что касается санкций, бояться их не стоит. Чаще всего банки ограничиваются небольшим штрафом. Самую суровую меру, досрочное погашение недоимки, применяют только в исключительных случаях.

Следует помнить, что в российском судебном праве понятие ковенант появилось относительно недавно. Поэтому финансовые ковенанты работают не всегда эффективно, а судебная практика по этим вопросам находится на пути становления и может быть противоречивой.Так, банки часто сталкиваются с необходимостью доказывать, что у заемщика наступила ситуация «Существенного ухудшения финансового положения». Если в кредитном договоре не прописаны конкретные показатели такого ухудшения, то суд может отклонить претензии банка аргументируя свое решение тем, что «формулировка имеет достаточно общий характер, не позволяющий определить, что понимается под этим обстоятельством. Те доказательства, которые предоставил банк, очевидно не свидетельствуют о резком ухудшении финансового состояния должника».

Неблагоприятная для банков судебная практика сложилась по ковенантам, связанным с поддержанием заемщиком кредитных оборотов по расчетным счетам. Есть ряд решений арбитражных судов, где эта ковенанта нивелируется формулировкой «ограничение по осуществлению финансовых операций по расчетным счетам заемщика не относится к кредитным обязательствам и направлено на ограничение свободы заемщика в выборе контрагентов по обслуживанию банковских счетов». Также суды признают ничтожными пункты кредитного договора, в которых содержатся ковенанты, ограничивающие право дополнительно привлекать кредиты в других банках, устанавливающие дополнительную ответственность за действия поручителей.

Во многих кредитных договорах прописаны финансовые ковенанты. Зачастую они касаются предельного размера долговой нагрузки, величины денежных потоков, уровня рентабельности бизнеса и выражаются в конкретных показателях. Если компания нарушит ковенанты, то в зависимости от условий сделки ей грозят штрафы, повышение ставки по кредиту, требование о его досрочном погашении, наконец, дефолт и как возможное следствие банкротство. Между тем контролировать соблюдение ковенантов не так-то просто и вполне выполнимые, на первый взгляд, условия могут оказаться кабальными.

Прогноз отклонений и экстренные меры. Чтобы избежать негативных последствий, нужно прежде всего наладить систему финансовой отчетности и прогнозирования, которая давала бы возможность в любой момент проверить соответствие показателей уровню ковенантов. Причем важно иметь данные не только по фактическому положению, но и актуальные прогнозы по развитию ситуации. Благодаря такой системе удастся своевременно выявить факторы, повышающие риск отклонения от какого-либо ковенанта на отчетную дату (как правило, квартал, полгода или год). Например, если отклонение незначительное, в зависимости от того, какой показатель будет нарушен, компания может прибегнуть к следующим шагам:

Увеличить объем продаж в конце отчетного периода, чтобы повысить показатель EBITDA (прибыль до налогообложения, выплаты процентов и амортизации). Например, компания договаривается с контрагентом об изменении условий поставки (в соответствии с Инкотермс-2010), допустим, с DAP (Delivered at Place, поставка в месте назначения) на EXW (Ex Works, самовывоз). В этом случае момент перехода риска по сделке произойдет раньше, что даст компании возможность признать выручку в нужное время. Это, в свою очередь, позволит увеличить показатели в отчете о прибылях и убытках вместо того, чтобы отражать данную сумму по строке «Товары в обороте» в балансе;

Отсрочить или перенести запланированные платежи за пределы отчетного периода, если тестируемый показатель – это денежный поток. Так, если банк отслеживает остаток средств на конкретную дату, его можно увеличить, скорректировав соответствующим образом платежный календарь, договорившись с поставщиками об отсрочке платежа или сократив дебиторскую задолженность;

Произвести техническое погашение краткосрочных кредитов, в том числе овердрафтов, если нужно снизить показатель чистого долга. То есть, аккумулировав необходимые средства, компания, может технически закрыть короткий заем, а после отчетной даты его открыть вновь.

Требования к уровню долга. На практике нередко складывается ситуация, когда компания нуждается в дополнительном финансировании, а банковские ковенанты, ограничивающие уровень долговой нагрузки, не позволяют это сделать. В таком случае можно попробовать следующие финансовые маневры. Во-первых, лизинг. Он позволяет профинансировать приобретение основных средств фактически за счет заемных денег, при этом в рамках российских стандартов бухучета роста долговой нагрузки не произойдет. А с помощью схемы возвратного лизинга предприятие получает живые деньги, сначала продав имущество (если оно, конечно, не заложено), а затем взяв его в аренду. Однако этот вариант не пройдет, если, по условиям соглашения с банком, заемщик предоставляет отчетность по МСФО. По международным стандартам лизинг (финансовая аренда) трактуется как форма кредитования и соответственно отражается через баланс. В результате в отчетности растет показатель чистого долга. Обойти это ограничение можно, классифицировав сделку как операционную аренду, при которой в отличие от лизинга не происходит передачи всех рисков и выгод от использования арендованного имущества. Однако и эта лазейка скоро закроется – с 2013 года вносятся изменения в IAS 17 Leases, после чего любая аренда будет отражаться в балансе.

Второй вариант – привлечь финансирование на другую компанию группы, не имеющую ограничений по ковенантам и находящуюся за периметром консолидации, а затем передать часть средств целевой организации в виде займа. При этом может потребоваться установка субординации права требования ниже банковского кредита.

Банк устанавливает различные способы контроля кредитной нагрузки заемщика, в том числе коэффициенты, отражающие возможности клиента по обслуживанию долга. Обычно это отношение прибыли (часто EBIT, EBITDA) или денежного потока к финансовым обязательствам, связанным с выплатой процентов по кредитам и возвратом основной суммы (в том числе другим кредиторам), проведением лизинговых платежей и т.д. Как правило, устанавливается минимальное допустимое соотношение на каждый период в течение всего срока кредитования. Но при высокой долговой нагрузке часто бывает, что денежного потока едва хватает для поддержания этого соотношения, и у компании нет дополнительных финансовых резервов. Тогда из-за волатильности выручки ковенанты могут нарушаться в отдельных периодах. Избежать этого позволит изменение графика возврата кредита, если, конечно, банк на него согласится. Рассмотрим, к примеру, ковенант DSCR (Debt Service Coverage Ratio, коэффициент обслуживания долга), который рассчитывается по следующей формуле: (Чистая прибыль + Процент за пользование кредитом к уплате + Амортизация) : (Часть основного долга по кредиту к погашению + Процент за пользование кредитом к уплате).

Для его соблюдения можно перевести часть погашаемого основного долга из наиболее рискованных периодов в те, где есть «запас прочности». В этом случае разница между значениями DSCR в разных периодах уменьшится, волатильность данного показателя снизится и ковенант будет выполнен.

Требования к размеру прибыли и сезонность бизнеса. Если в кредитном договоре указано, что заемщик должен поддерживать стабильное финансовое положение, то необходимо заранее уточнять, что именно банк под этим подразумевает. Дело в том, что в соглашении обычно прописаны лишь расплывчатые формулировки. И когда после получения кредита положительная с точки зрения компании отчетность подается на первый мониторинг, выясняется, что банк считает ее негативной. Как правило, у банка есть стандартная скорринговая программа, которая не учитывает все особенности работы компании (сезонность, длительность производственного цикла и т.п.). Поэтому важно найти способ нивелировать в отчетности такую специфику.

Изменения в структуре холдинга. Если при кредитовании анализируется группа компаний, то обычно в банк представляется консолидированная отчетность. Поэтому нужно заранее оговорить, как происходит консолидация, и по возможности зафиксировать эти принципы в договоре. Все аналитические трансформации регламентированы внутренними документами кредитной организации, к которым заемщик обычно не имеет доступа. Поэтому подходы к анализу консолидированной отчетности необходимо фиксировать хотя бы на уровне электронной переписки с сотрудником банка. Зачастую кредитному инспектору проще ответить компании в том духе, что решить вопрос невозможно, и потребовать от нее «выкручиваться» самостоятельно. Возможно, что визит к управляющему или письмо в центральный офис банка позволят получить предприятию индивидуальный подход к оценке его финансового положения.

Минимальный уровень оборота по счету. Закрепляя в качестве ковенанта определенный уровень оборота по счету компании, банк может выставить следующие требования:

Поддерживать оборот в фиксированной сумме, например, «оборот по счету не менее 5 миллионов рублей в месяц»;

Поддерживать оборот в процентах от суммы кредита;

Поддерживать оборот по конкретному счету в процентах от оборота по всем счетам предприятия или группы компаний.

Соглашаясь на подобные условия необходимо уточнить, что именно подразумевается под оборотом по счету, и зафиксировать это в договоре или другом документе. Дело в том, что некоторые банки интересуются только объемом средств и не придают значения их источникам. Тогда для поддержания нужного уровня оборота можно выдавать внутренние займы в рамках группы компаний. Однако зачастую банки настаивают на том, чтобы в расчет оборота включались только средства от покупателей.

В первом и втором из перечисленных выше случаев проблемы могут возникнуть, если деятельность предприятия имеет сезонный характер (значительные колебания в объемах выручки) и банк не принимает в расчет внутренние займы. Избежать сложностей, помогает следующая схема: «Одно предприятие группы заключает с другим договор на поставку товара или оказание услуг и перечисляет аванс. Затем оно отказывается от исполнения договора и просит вернуть деньги. Предприятие, для поддержания оборота которого осуществляется операция, перечисляет деньги на свой счет в другом банке и с него возвращает средства. Ковенант поддерживается за счет того, что предприятие генерирует оборот по счету, при этом деньги поступают формально за реализацию продукции (согласно назначению платежа)». Но такой механизм может вызвать интерес у налоговых инспекторов. Поэтому прорабатывать все этапы сделки финансовый директор должен совместно с юристом и главным бухгалтером, которые продумают, как корректно оформить документы (договоры, платежные поручения и т.д.) и избежать неприятных последствий.

Третья формулировка может создать проблемы компании, если она кредитуется в нескольких банках. Тогда нужно оценивать взаимоисключающие обязательства. Если два банка требуют, чтобы оборот по счетам был свыше 50 процентов выручки, то предприятию придется работать только с одним из них. Сотрудничать с обеими кредитными организациями можно только в том случае, если хотя бы одна из них не придает значения источникам средств.

ВВЕДЕНИЕ

В течение последнего времени к нам периодически поступают запросы относительно работы ковенантных условий в российском праве. В основном это связано с желанием использовать ковенанты в кредитных договорах и облигациях, а также намерением оценить целесообразность включения в договор соответствующих условий для получения более высокого кредитного рейтинга. Коль скоро вопрос о ковенантах приобрел такой большой интерес и значение для участников российского рынка, мы решили подготовить специальный обзор арбитражной практики, предметом рассмотрения которой стали ковенантные условия кредитных договоров.

В настоящем Специальном обзоре о практике применения арбитражными судами ковенантов (далее – «Обзор») мы представляем Вашему вниманию результат анализа 896 судебных актов, которые были приняты в течение периода с 1 января 2010 года по 10 октября 2011 года по спорам из кредитных договоров и обнаружены нами в правовой информационной базе «КонсультантПлюс». В результате исследования нам удалось найти 29 судебных актов, в которых ковенантным условиям давалась правовая оценка. Из 29 судебных актов (а) в 26 актах суды удовлетворили требования о досрочном погашении кредитов и (или) взыскании повышенных процентов, основанием для которых было нарушение ковенантов, и (б) в 2 судебных актах ковенанты получили подтверждение правомерности их использования в договорах (в иске о признании их недействительными было отказано). Общий вывод проведенного исследования состоит в том, что на данный момент складывается устойчивая судебная практика предоставления ковенантам полной судебной защиты .

Отчет состоит из двух частей. На практике мы обнаружили большую пользу в том, чтобы с самого начала определиться с общими вопросами о ковенантах (определение ковенант, последствия несоблюдения и функции ковенант), поэтому в первой части Обзора решили привести (I) общие сведения о ковенантных условиях. Во второй части приводятся (II) результаты анализа арбитражной практики, в которых изложены выводы о том, насколько широко и глубоко ковенанты прошли проверку в российских арбитражных судах и какова особенность такого рода судебных разбирательств.

ОБЩИЕ СВЕДЕНИЯ О КОВЕНАНТАХ

Определение ковенантов Под ковенантами принято понимать те условия договора, в которых должник принимает на себя обещания относительно того, что сам должник и (или) связанные с ним третьи лица совершат определенные действия (позитивные ковенанты) или воздержатся от их совершения (негативные ковенанты). Ковенанты могут быть выражены как в описании действий (полная и своевременная уплата налогов), так и в описании их последствий (повышение кредитного рейтинга или объема продаж).

Традиционно к ковенантным условиям относят те действия, в отношении которых должник может обещать их выполнение (например, не передавать определенное свое имущество в залог и не менять предмет своей основной деятельности). В этом смысле ковенанты противопоставляются событиям дефолта, к которым относят обстоятельства, в отношении которых должник не может давать обещаний (например, существенное негативное изменение рынка). В случае если это предусмотрено кредитным договором, то нарушение ковенант может привести к дефолту по кредиту (возникновению права требовать досрочного погашения долга).

Последствия несоблюдения ковенантов

Стороны по договору предусматривают по своему усмотрению последствия, которые наступают в результате нарушения ковенантов. Самым распространенным последствием такого нарушения является предоставление кредитору права требовать досрочного погашения задолженности перед ним. Иными последствиями нарушения ковенантов является, в частности, возникновение у кредитора права повысить процентную ставку, требовать предоставления дополнительного обеспечения, а также требовать внесения в кредитный договор изменений в виде дополнительных ковенантов и (или) замены ковенантов на более строгие.

Соблюдение ковенантов, наоборот, может привести к благоприятным изменениям условий финансирования, если это предусмотрено по условиям такой сделки. В частности, с выполнением ковенантов может связываться снижение процентной ставки, возможность увеличения срока предоставленного финансирования или уменьшения размера обеспечения по нему.

Функции использования ковенантов

Использование ковенантов направлено на обеспечение полного и своевременного возврата долга. Во-первых, обеспечение возврата долга с помощью ковенантов достигается за счет ограничения в совершении действий, которые противоречат интересам кредиторов по данному долгу. Например, к такого рода ковенантам относятся следующие условия: ограничение выплат дивидендов; привлечение дополнительного финансирования от других кредиторов; передача имущества в залог для обеспечения обязательств перед другими кредиторами; использование других банков для зачисления выручки от своей деятельности; отчуждение основных средств производства и иного существенного имущества.

Во-вторых, возврат долга обеспечивается за счет своевременного получения информации и возможности вовремя начать осуществление защиты своих интересов, в том числе путем заявления требования о возврате долга. В этой связи используются информационные ковенанты, которые направлены на получение информации о деятельности должника, его финансовом положении и текущем состоянии дел; также финансовые ковенанты, задача которых состоит в том, чтобы с помощью финансовых показателей зафиксировать представление сторон по сделке о ситуации, когда должник находится в зоне риска и необходимо предпринимать какие-либо действия для исправления ситуации (в том числе путем заявления требования о досрочном погашении долга или его реструктуризации). Таким образом создается система раннего оповещения о возможных трудностях с возвратом долга.

РЕЗУЛЬТАТЫ АНАЛИЗА

Насколько широко ковенанты рассматривались арбитражными судами?
Уровни и регионы арбитражной практики

В настоящее время ковенантные условия анализируются в судебных актах, которые приняты на разных уровня системы арбитражных судов. Из 29 обнаруженных судебных актов: (а) 2 приняты Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации (далее – «ВАС»), и (б) 27 приняты судами арбитражных округов, причем эти акты приняты судом не одного округа, а судами 8 разных округов. При этом большее количество судебных актов по поводу ковенантов было принято в арбитражных судах Московского округа (13 из 29) и Западно-Сибирского округа (4 из 29). В целом это свидетельствует о том, что ковенанты за исследуемый период времени получили достаточно широкую практику рассмотрения в арбитражных судах (как по вертикали, так и по горизонтали системы арбитражных судов).

Наиболее важным представляется то, что недавно Президиум ВАС опубликовал Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса о кредитных договорах, который имеет рекомендательную силу для арбитражных судов и касается разрешения споров об ограничительных (негативных) ковенантах. Президиум ВАС в качестве рекомендованной указывает практику признания правомерными условий кредитных договоров относительно обязанности заемщика воздержаться от совершения определенных действий, в том числе совершения определенных видов сделок, если (а) действия заемщика в достаточной степени конкретизированы, (б) обязанность их не совершать ограничена временными рамками, при этом (в) принятие на себя такого рода обязанностей связано с получением имущественного блага (кредита) 1 . Таким образом Президиум ВАС поставил точку в противоречивой судебной практике относительно того, нарушают ли ограничительные ковенанты положения статьи 22 Гражданского кодекса о ничтожности отказа или других сделок, направленных на ограничение правоспособности и дееспособности.

За исследованный период мы встретили только два ковенанта, которые некоторыми арбитражными судами были признаны недействительными. При этом один из данных ковенантов (обязательство поддерживать определенны объем кредитового оборота в банке кредитора) признавался недействительным только в одном судебном округе (ФАС Северо-Кавказского округа), в то время как арбитражные суды других судебных округов данный ковенант признавали действительным (ФАС Уральского округа, Девятый арбитражный апелляционный суд и Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд). Другой ковенант (обещание не привлекать дополнительные кредиты в других банках) был признан недействительным только в ФАС Западно-Сибирского округа, но именно по этому виду ковенант (обещание не принимать на себя
дополнительные обязательства перед другими кредиторами) Президиум ВАС в качестве рекомендуемой привел практику, когда такого рода ковенантные условия признаются действительными.

Виды ковенантов

В изученных судебных актах рассматривается не отдельный вид каких-то определенных ковенантов, как это было в предшествующие периоды времени, когда оспаривались ограничительные ковенанты на открытие или использование счетов в других банках. Напротив, в исследованный период времени предметом судебного разбирательства стал достаточно широкий круг различных видов ковенантов, в том числе следующие:

Обязанность должника не осуществлять реорганизацию и ликвидацию (уведомлять о принятом должником решении о реорганизации и ликвидации), а также обязанность должника не допускать банкротства 2 ;
- обязанность должника не изменять основной вид деятельности (или предварительно уведомить о принятом должником решении об измене-
нии основного вида деятельности) 3 ;
- обязанность должника извещать об изменениях в органах управления должника и в учредительных документах должника 4 ;
- обязанность должника не допускать ухудшения своего финансового положения 5 ;
- обязанность должника предоставлять годовую и квартальную бухгалтерскую отчетность 6 ;
- обязанность должника не допускать нарушения своих обязательств, вытекающих из других правовых оснований (кросс-дефолт) 7 ;
- обязанность должника не допускать предъявления к нему исков на сумму, размер которой ставит под угрозу выполнение должником обязательств по договору 8 ;
- обязанность должника (группы компаний должника) поддерживать определенный объем кредитового оборота на расчетном счете в банке кредитора 9 .

Основной предмет исследования

Помимо того, что разные виды ковенантов начали рассматриваться судами различного уровня, важным обстоятельством является то, что ковенанты стали основным вопросом при рассмотрении судебных дел. Дело в том, что в практике прошлых лет арбитражные суды ссылались на ковенанты только в качестве дополнительного основания для досрочного погашения задолженности по договору, а требования кредитора о досрочном взыскании кредита удовлетворяли на основании просрочки, которую допустил должник. Напротив, в настоящее время нарушение
ковенантов является самостоятельным основанием для удовлетворения требований кредиторов, возникших в связи с нарушением ковенантов. В отдельных судебных актах даже приводится определение ковенанта 10 . Нарушение ковенантов признается арбитражными судами достаточным основанием для применения последствий, связанных с их нарушением.

Из каких исковых требований возникают дела по поводу ковенантов?

Арбитражные суды дают правовую оценку и применяют ковенанты при рассмотрении споров о признании ковенантных условий кредитного договора недействительными, о реализации прав кредитора требовать досрочного погашения кредита в связи с нарушением ковенантов, а также о взыскании неустойки и (или) повышенных процентов по договору.

Требование о признании ковенантов недействительными

Требования должника о признании ковенанта недействительным как ограничивающего право должника на осуществление принадлежащих ему прав по своему усмотрению в исследованный период рассматривались арбитражными судами достаточно редко. В настоящее время арбитражной практикой включение ковенантов в кредитный договор практически всегда признается законным 11 .

В поддержку правомерности использования ковенантов арбитражные суды ссылаются на принцип свободы договора (статья 421 Гражданского кодекса) и основные начала (принципы) гражданского законодательства (статья 1 Гражданского кодекса). Арбитражные суды указывают, что «подписав договор о предоставлении кредита, заемщик соглашается со всеми его условиями, то есть принимает на себя обязательства по выполнению всех условий договора. Соответственно, данные условия имеют для сторон обязательную силу».

Требование о досрочном взыскании долга

Право кредитора требовать досрочного возврата кредита при нарушении ковенантов является самым распространенным последствием нарушения ковенантов, применяемым в арбитражной практике. Арбитражные суды признают несостоятельными доводы заемщиков о недействительности условия кредитного договора о праве кредитора требовать досрочного возврата кредита при нарушении ковенантов. Арбитражные суды указывают, что данные условия соответствуют принципу свободы договора (статья 421 Гражданского кодекса), и корреспондируют праву банка досрочно взыскать предоставленные кредиты и начисленные по ним проценты при нарушении заемщиком обязательств по договору (статья 33 Федерального закона Российской Федерации от 2 декабря 1990 г. N 395-1 «О банках и банковской деятельности») 12 . Кроме того, «перечень оснований для досрочного возврата кредита, установленный законом, не является закрытым, поэтому стороны вправе по своему усмотрению предусмотреть иные основания для досрочного возврата кредита» 13 .

Взыскание неустойки и повышенных процентов по кредиту

Другим последствием нарушения ковенантов является возникновение права кредитора взыскивать неустойку либо повышенные проценты по кредиту. В арбитражной практике данное последствие нарушения ковенанта используется только при нарушении заемщиком (группой компаний заемщика) обязанности по поддержанию оборота денежных средств по расчетным счетам должника (группы компаний должника) в банке кредитора в определенном сторонами размере.

Какова практика применения общего ковенанта о недопущении ухудшения финансового положения?

В настоящее время в российской банковской практике распространенной является практика включения в кредитный договор вместо финансовых ковенантов (основанных на указании определенных финансовых показателей) условия об обязанности заемщика не допускать ухудшения своего финансового положения.

В случае получения кредитором информации, дающей основания предполагать, что имеется угроза ухудшения финансового положения заемщика, либо такое ухудшение уже произошло, кредитор получает право требовать от должника досрочного возврата кредита. При этом условия кредитного договора не содержат конкретных финансовых показателей хозяйственной деятельности, которые должен соблюдать должник.

В качестве показателей ухудшения финансового положения заемщика арбитражная практика принимает следующие обстоятельства: возникновение просроченной задолженности по кредитному договору; просьба заемщика о пролонгации срока возврата кредита в связи с финансовыми трудностями по одному из кредитных договоров, заключенных между сторонами 14 ; предъявление требования о взыскании крупной суммы задолженности по какому-либо договору заемщика 15 ; уменьшение размеров активов заемщика 16 .

ВЫВОД

Позитивной тенденцией практики арбитражных судов является повсеместное признание правомерности ковенантов (в случае их оспаривания) и предоставление кредитору судебной защиты в реализации прав, основанных на нарушении ковенантов. Большинство ковенантов получает судебную защиту вне зависимости от вида и формулировок соответствующих условий. Несмотря на то, что арбитражные суды иногда ссылаются на ковенанты только в качестве дополнительного основания для досрочного погашения задолженности по кредитному договору, переход к признанию правомерности включения ковенантов в кредитный договор является очевидным.

Спецобзор подготовлен юристами «Линии права».
Наши специалисты будут рады рассмотреть иные интересующие Вас вопросы в рамках спецобзоров и еженедельного обзора законодательства.
Ваши вопросы и предложения по улучшению нашей работы просим направлять партнеру Линии права Юрию Туктарову ([email protected]).
Более подробную информацию об услугах Вы можете получить на сайте www.lp.ru .

_________________________________________

1 Пункт 9 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре (Информационное письмо Президиума ВАС РФ № 147 от 13 сентября 2011 г.).
2 Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 3 июня 2010 г. N А33-9756/2009, Постановление ФАС Московского округа от 8 ноября 2010 г. N КГ-А40/13275-10 по делу N А40-156067/09-30-1172, Постановление ФАС Московского округа от 11 мая 2010 г. N КГ-А40/3979-10 по делу N А40-78984/09-47-522, Постановление ФАС Московского округа от 3 февраля 2010 г. N КГ-А40/13323-09 по делу N А40-1654/09-97-20, Постановление ФАС Московского округа от 26 января 2010 г. N КГ-А40/13599-09 по делу N А40-15445/09-46-161, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 3 августа 2011 г. по делу N А56-18340/2010, Постановление ФАС Центрального округа от 13 августа 2010 г. по делу N А35-12979/2009, Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2011 г. по делу N А41-20369/09, Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 августа 2011 г. по делу N А56-72982/2010, Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 июня 2011 г. по делу N А21-9881/2010.
3 Постановление ФАС Московского округа от 3 февраля 2010 г. N КГ-А40/13323-09 по делу N А40-1654/09-97-20, Постановление ФАС Московского округа от 26 января 2010 г. N КГ-А40/13599-09 по делу N А40-15445/09-46-161.
4 Постановление ФАС Московского округа от 3 февраля 2010 г. N КГ-А40/13323-09 по делу N А40-1654/09-97-20, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2010 г. N 09АП-26616/2009-ГК по делу N А40-77778/09-30-634.
5 Постановление ФАС Московского округа от 21 мая 2010 г. N КГ-А40/4697-10 по делу N А40-8951/09-10-82, Постановление ФАС Московского округа от 11 мая 2010 г. N КГ-А40/3979-10 по делу N А40-78984/09-47-522, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 24 декабря 2010 г. по делу N А32-4696/2010, Постановление ФАС Уральского округа от 28 июня 2010 г. N Ф09-4715/10-С3 по делу N А60-15130/2009-С2, Постановление ФАС Уральского округа от 21 января 2010 г. N Ф09-11199/09-С5 по делу N А60-15146/2009-С2, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 января 2011 г. N 09АП-31193/2010-ГК по делу N А40-49312/10-133-401, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2010 г. N 09АП-530/2010-ГК по делу N А40-71896/08-10-502.
6 Постановление ФАС Московского округа от 3 февраля 2010 г. N КГ-А40/13323-09 по делу N А40-1654/09-97-20.
7 Постановление ФАС Московского округа от 8 ноября 2010 г. N КГ-А40/13275-10 по делу N А40-156067/09-30-1172.
8 Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 24 декабря 2010 г. по делу N А32-4696/2010, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2010 г. N09АП-30424/2010 по делу N А40-43872/10-97-372, Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2010 г. по делу N А56-62800/2009.
9 Постановление ФАС Уральского округа от 10 февраля 2011 г. N Ф09-240/11-С3 по делу N А50-13540/2010, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 сентября 2010 г. N 09АП-19918/2010-ГК по делу N А40-3116/10-47-25, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 сентября 2010 г. N 09АП-20290/2010-ГК по делу N А40-49959/09-46-385, Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2010 г. по делу N А65-4933/2010.
10 В Постановлении Десятого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2011 г. по делу N А41-3443/11 приводится даже определение термина «ковенант». В нем указывается, что «ковенантами (англ. «covenant» - соглашение, договор) являются договорные обязательства совершить определенные действия или воздержаться от таких действий».
11 Ранее арбитражная практика признавала включение некоторых ковенантов в кредитный договор недействительным: (а) постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 23 января 2006 г. по делу N Ф08-6575/2005 (арбитражный суд признал недействительным ковенант об обязанности заемщика поддерживать минимальный объем денежных потоков, подлежащих проведению через филиал банка, в размере 100% от общей суммы оборотов как направленный на ограничение свободы заемщика в выборе контрагентов по обслуживанию банковских счетов (статья 1 Гражданского кодекса) и ограничивающий конкуренцию (статья 10 Гражданского кодекса); (б) постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 августа 2008 г. по делу N А60-5876/2008 (арбитражный суд не признал увеличение кредиторской задолженности, неполучение заемщиком государственных субсидий в качестве обстоятельства, свидетельствующего о нарушении заемщиком ковенанта не ухудшать свое финансовое положение); (в) решение Арбитражного суда Краснодарского края от 2 мая 2007 г. по делу N А-32-2771/2007-55/15 (арбитражный суд не поддержал ковенант об обязанности заемщика поддерживать ежемесячные кредитовые обороты по своим расчетным и текущим счетам в банке не менее 70% от совокупных кредитовых оборотов денежных средств по всем своим расчетным и текущим счетам. Арбитражный суд указал, что данное условие кредитного договора противоречит принципу свободы договора, закрепленному статьей 1 Гражданского кодекса, поскольку ограничивает заемщика в выборе контрагентов по обслуживанию банковских счетов заемщика и оборот денежных средств по данным счетам. Кроме того, согласно позиции арбитражного суда данное условие также свидетельствует об антиконкурентных действиях кредитора, поскольку иные контрагенты лишаются потенциальной возможности сотрудничать с заемщиком, получая при этом доход, что противоречит нормам статьи 10 Гражданского кодекса).
12 Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 24 декабря 2010 г. по делу N А32-4696/2010, Постановление ФАС Уральского округа от 28 июня 2010 г. по делу N А60-15130/2009-С2.
13 Постановление ФАС Московского округа от 8 ноября 2010 г. по делу N А40-156067/09-30-1172.
14 Постановление ФАС Московского округа от 21 мая 2010 г. по делу N А40-8951/09-10-82.
15 Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 24 декабря 2010 г. по делу N А32-4696/2010.
16 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 января 2011 г. по делу N А40-49312/10-133-401.

_______________________________________________

В современной экономической и политической ситуации сложно пере-оценить важность выполнения условий кредитных соглашений компаниями-заемщиками. Условия кредитных соглашений часто включают в себя помимо своевременного погашения процентов и тела кредита выполнение кредитных ковенантов, которые представляют собой ограничения на деятельность и финансовое положение компании и обеспечивают займодавцам определенный уровень безопасности от банкротства должника.

В частности, ковенанты могут предписывать предприятиям придерживаться определенных минимальных значений финансовых показателей в отчетности по международным стандартам. Данные показатели, как правило, связаны с отношением доходности компании к возможности обслуживать долг. Среди финансовых коэффициентов, часто используемых в рамках кредитных соглашений, можно выделить следующие соотношения:

• Долг/EBITDA;
• EBIT/Проценты к уплате;
• Выручка/Долг;
• Выручка/Краткосрочный долг;
• Собственные средства/Долг.

Выбор коэффициентов и предельных уровней производится банками или другими кредиторами для каждого существенного заемщика с учетом специфики его деятельности и оценки рисков.

Риски, связанные с нарушением ковенантов

Кредитные соглашения также содержат описание последствий за нарушение условий ковенантов компаниями-заемщиками. Такие последствия могут заключаться, например, в следующих действиях:

• досрочном погашении всего долга и начисленных процентов;
• увеличении процентной ставки по кредиту;
• начислении штрафов или
• отказе от дальнейшего финансирования.

На практике до недавнего времени российские компании в случае отклонения показателей, рассчитанных на основании финансовой отчетности, от требуемых кредитными соглашениями значений предоставляли банкам гарантии от третьих лиц, залоги акций и имущества, шли на увеличение процентной ставки по кредитам, чтобы подтвердить свою платежеспособность и избежать последствий нарушения ковенантов. В результате условия ковенантов могли быть неоднократно пересмотрены в сторону снижения требований к доходности и ликвидности предприятий, испытывающих трудности.

Однако с июля 2014 г. последствия за нарушения кредитных ковенантов могут привести к потере доступа к кредитным средствам. Дело в том, что санкции США и ЕС, запрещающие западным компаниям участвовать в привлечении нового финансирования для российских предприятий, означают, что в случае даже небольшого технического нарушения условий кредитных соглашений западные кредиторы формально не имеют права реструктуризировать или каким-либо другим образом изменить в пользу российских заемщиков условия текущих соглашений. Такие действия будут рассмотрены как помощь в организации финансирования для российских компаний. Кроме того, российские банки также могут не пойти на уступки по заключенным соглашениям, так как рост инфляции, которая за последние 10 месяцев составила 7,13 % (по сравнению с 6,45 % за весь 2013 г.), и увеличение ставки рефинансирования с 8 до 9,5 % в октябре — ноябре 2014 г. приведут к увеличению стоимости заемных средств, что сделает более выгодным заключение новых кредитных договоров под более высокий процент, нежели пролонгацию действующих соглашений.

Отдельный риск, связанный с нарушением ковенантов, возникает у компаний, имеющих несколько кредитных соглашений с различными ковенантами.

Например, компания «А» заключила два кредитных соглашения в ноябре 2014 г. По одному соглашению на сумму 100 млн руб. соотношение «Краткосрочный долг/ЕBITDA» по данным аудированной отчетности по МСФО не должно превышать 3. По другому соглашению, заключенному с другим банком, на сумму 50 млн руб. такое же отношение не должно превышать 4. Оба соглашения заключены на пять лет. При нарушении условий ковенантов предусматривается досрочное погашение кредита в течение 30 дней с момента нарушения.

На 31 декабря 2014 г. компания имеет EBITDA в сумме 30 млн руб., краткосрочный долг (без учета указанных кредитных соглашений, так как они изначально являются долгосрочными) составил 95 млн руб. Таким образом, соотношение «Краткосрочный долг/ЕBITDA» составит 3,17. Это означает техническое нарушение условий ковенанта по первому соглашению. При отсутствии согласия банка пересмотреть условие соглашения или предоставить отсрочку по кредиту на срок более 1 года кредит в сумме 100 млн руб. необходимо реклассифицировать из долгосрочного в краткосрочный в отчетности по МСФО за 2014 г. Соответственно, отношение «Краткосрочный долг/ЕBITDA» увеличится до 6,5, что приведет к нарушению условий ковенанта уже по второму кредиту. Происходит цепная реакция, результатом которой станет резкое ухудшение показателей краткосрочной ликвидности предприятия и необходимость досрочного погашения кредитов.

Из личного опыта

На практике представители аудиторских компаний перед выпуском отчетности встречаются с руководством компаний-клиентов и представителями банков. На повестке дня вопрос о выдаче отсрочки по кредиту со стороны банка и подписание аудиторского заключения со стороны аудиторской компании.

Получается интересная ситуация, при которой представитель банка не готов подтвердить отсрочку по выплате кредита, не получив аудиторского заключения к отчетности, которая подтвердит, что соотношение «Краткосрочный долг/ЕBITDA» не превышает предельно допустимый лимит. Аудиторская компания, в свою очередь, не готова подписать заключение к отчетности, в которой кредит классифицирован как долгосрочный, не получив подтверждения от банка о возможности отсрочки погашения кредита.

Выход из ситуации — подписание обеими сторонами (банком и аудитором) соответствующих документов одновременно.

Раскрытия нарушений

Нарушение условий кредитных ковенантов не только может привести к реклассификации долгосрочной задолженности в краткосрочную, но и потребует раскрытий согласно МСФО (IFRS) 7 . Если в течение периода имели место нарушения условий кредитного соглашения, отличные от описанных в п. 18 МСФО (IFRS) 7 (имеется с виду задержка оплаты. — Прим. автора ), предприятие должно раскрыть в отношении таких нарушений информацию, которая требуется к раскрытию в соответствии с п. 18 МСФО (IFRS) 7, если эти нарушения позволяют кредитору требовать ускоренного возврата средств (за исключением случаев, когда ущерб, возникший в связи с нарушениями условий, был возмещен или условия займа были пересмотрены на конец отчетного периода или более раннюю дату).

СПРАВОЧНО
В п. 18 МСФО (IFRS) 7 предусматривается раскрытие информации о том, был ли возмещен ущерб, возникший в связи с неисполнением обязательств, или были ли пересмотрены условия задолженности по привлеченным займам до даты утверждения финансовой отчетности.

Примеры раскрытия информации о таких нарушениях встречаются в практике российских компаний при подготовке отчетности по МСФО, например:

Пример
«Отчетность по МСФО Группы «АВТОВАЗ» за первое полугодие 2014 года»

По состоянию на 30 июня 2014 г. Общество не выполнило ограничительные финансовые условия, установленные кредитными договорами с рядом банков, включая отношение EBITDA к обслуживанию краткосрочного долга, отношение текущих активов к крат-косрочным обязательствам, отношение EBITDA к расходам по процентам, убыточную деятельность заемщика за последние 12 месяцев и перекрестное неисполнение обязательств.

На 30 июня 2014 г. Общество получило от банков гарантии об отказе от досрочного востребования задолженности по кредитам в сумме 13 515 млн руб., включая долгосрочную задолженность в сумме 9 054 млн руб. Тем не менее период действия этих гарантий составляет менее 12 месяцев после отчетного периода. Таким образом, долгосрочная задолженность Общества в сумме 9 054 млн руб. была включена в состав краткосрочных обязательств.

На 30 июня 2014 г. задолженность Общества по банковским займам, по которым не были выполнены ограничительные финансовые условия, составляла 4 112 млн руб., включая долгосрочную задолженность в сумме 1 522 млн руб., которая была на указанную дату включена в состав краткосрочных обязательств в связи с нарушением ограничительных условий.

Отличие ГААП от МСФО в части отсрочки выплаты по кредитам

Важное отличие требований МСФО от ГААП США заключается в том, что с точки зрения МСФО получение отсрочки (waiver) по кредиту после отчетной даты не является корректирующим событием. Отсрочка должна быть получена до формирования итоговых показателей финансовой отчетности. Такая интерпретация МСФО 10 «События после отчетной даты»» логична, так как получение отсрочки после отчетной даты не гарантировано на отчетную дату. Однако это приводит к очевидной проблеме. Если отсрочка связана с нарушением кредитных ковенантов в отношении финансовой отчетности по МСФО, то предприятие не может точно знать о факте нарушения до формирования отчетности. Между тем получение отсрочки после формирования отчетности не позволяет вернуть классификацию задолженности из краткосрочной в долгосрочную. В таком случае предприятию либо необходимо предварительно договариваться с банками, основываясь на прогнозных данных, либо датировать отсрочку периодом до отчетной даты.

ГААП США более благосклонны к заемщикам и позволяют признавать некоторые обстоятельства после отчетной даты как подтверждение возможности рефинансировать долгосрочную задолженность на конец периода:

• Получение отсрочки по кредиту на период более 12 месяцев с отчетной даты до даты утверждения отчетности.
• Наличие возможности у заемщика рефинансировать краткосрочные займы в долгосрочные, которая подтверждается заключением долгосрочных займов после отчетной даты либо подписанием соглашения о долгосрочном заимствовании, целью которого является реструктуризация краткосрочных займов.

• Небольшое техническое нарушение кредитного соглашения. Стандарт говорит о том, что даже небольшое нарушение может быть использовано как повод потребовать досрочного погашения кредита. Таким образом, степень нарушения не имеет значения.
• Если для погашения кредита был использован оборотный капитал предприятия и только после погашения краткосрочных кредитов были привлечены долгосрочные заемные средства. Стандарт не рассматривает такой вариант как пример реструктуризации краткосрочной задолженности.

Участки отчетности, на которые стоит обратить внимание

С точки зрения расчета показателей, используемых в кредитных ковенантах, необходимо обратить внимание как на балансовые показатели, так и на показатели отчета о прибылях и убытках.

Например, в отношении кредитов и займов могут возникнуть следующие корректировки:

• Признание комиссий за выдачу кредитов в составе кредитов.
• Реклассификация из кредиторской задолженности в займы полученные.
• Дисконтирование кредитов и займов, полученных под процент ниже рыночного.
• Признание привилегированных акций в составе заемных средств.

Последний пункт имеет особое значение, так как признание привилегированных акций в качестве займов может принципиально изменить соотношение собственного капитала к заемному, отношение EBITDA к долгу и другие показатели. В то время как ГААП США рассматривают привилегированные акции исключительно в составе капитала , МСФО оставляют возможность интерпретации в соответствии с принципом приоритета содержания над формой. Американские коллеги придерживаются своей позиции в интересах бизнеса для устранения неопределенности при принятии решений о финансировании.

С точки зрения МСФО необходимо определить, являются ли привилегированные акции источником получения фиксированного дохода или зависят от результатов деятельности предприятия. Также важно обратить внимание на возможность участия в управлении предприятием, которую предоставляют привилегированные акции. Все определяется учредительными документами.

Российский Закон об акционерных обществах определяет два вида привилегированных акций:

1. Акции, по которым производятся регулярные фиксированные выплаты денежных средств как определенной суммы или как процента от их номинальной стоимости.
2. Акции, которые получают дивиденды аналогично с обыкновенными акционерами.

В первом случае при отсутствии дополнительных опций, как, например, возможность конвертации в обыкновенные акции, привилегированные акции нужно рассматривать в составе заемных средств, так как они, по сути, являются бессрочным займом с фиксированной процентной ставкой. Право голоса на собрании акционеров, которое акционеры привилегированных акций получают при нарушении условий выплат, можно рассматривать как ковенант к кредитному соглашению.

Во втором случае, который является наиболее распространенным у крупных российских компаний, привилегированные акции учитываются в составе капитала, так как их владельцы получают переменные доходы, связанные с деятельностью предприятия, что принципиально отличает их от заемных средств.

В заключение отметим, что соблюдение кредитных ковенантов является важным фактором поддержания текущей ликвидности предприятия. Финансовым службам необходимо оценивать возможности нарушений ковенантов при заключении сделок и консультироваться со специалистами по МСФО при определении того, как те или иные операции будут отражены в финансовой отчетности.

1 МСФО (IFRS) 7 «Финансовые инструменты: раскрытие информации».